商標何謂善意先使用

取得商標權後，賦予商標權人排除他人使用權利，但為避免阻礙市場自由競爭及衡酌商標先註冊與先使用主義間之衝突。因此，商標排他權仍須受到一定的限制，故商標法第36條之特別規定不受他人商標權效力拘束之情形，且得合理使用他人註冊商標之各種態樣。

最常見的就是一般商號(小吃店、攤販、網路商家)在設立時沒有商標權概念，在取名商號時，無非是希望顧客好記憶、好印象、好涵義…等等，卻忽略了商標權，容易在沒有商標權的情況下，而”先”使用了商標。

待，他人在之後提出商標申請並核准時，此時”先”使用商標者，就成為了『善意先使用』。

【商標法第36條】下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：

1. 以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。
2. 為發揮商品或服務功能所必要者。
3. 在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。

本條為一般商標權侵害行為之法定免責事由，包括
1.合理使用
2.功能性之使用
3.善意先使用
4.商標權耗盡
等四種情形，在符合此等情形下，即便是知悉他人商標權存在，其行為既不該當違法性，自得為不受他人商標權效力所拘束之抗辯。

其中，善意先使用於同一或近似商品或服務，係指依符合商業交易習慣之誠實信用方法。且“先使用”不限於國內先使用之商標，包括於國外先使用之商標。

同理，於國外已先使用之商標，若有搶註情形，商標權人得依此法提出商標撤銷註冊救濟。

然而，主要係善意先使用人基於不知他人申請商標註冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取得商標權後，善意先使用者的利益，仍應受到保障，但其適用需符合：

(一)先使用的事實早於商標申請註冊日之前；
(二)繼續使用情形未中斷且以原使用的商品或服務為限；
(三)商標權人可以要求在先使用人附加適當區別標示。

須注意，本款所稱之「善意」，除不知他人已申請商標註冊外，尚包含使用時不知他人已先使用該商標且無不正競爭目的在內，若明知他人商標使用在先，為攀附他人已建立之商譽，而使用相同或近似於他人未註冊的商標，縱其使用係在他人商標註冊申請日前，亦難謂「善意」，並無主張善意先使用之餘地（智慧財產法院102年度民商訴字第13號民事判決參照）。

參考案例：
1.智慧財產法院109年度民商上字第21號民事判決
2.最高法院106年度台上字第118號民事判決
3.智慧財產法院102年度民商訴字第48號民事判決
4.最高行政法院108年度判字第602號行政判決
5.智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第29號刑事判決
6.智慧財產法院108年度刑智上易字第20號刑事判決

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備註說明：

本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。

所謂善良管理人注意為合理人之注意，指從事某類社會活動成員如專業人員所具有通常智識能力之注意，較諸普通一般人之注意程度為高。

法條所謂「以原使用之商品或服務為限」一語，固非限制善意先使用人僅得以原產銷規模繼續使用商標，惟本款既為註冊保護之例外，亦不宜擴充適用而影響商標權人之註冊權益，故商標權人在個案上可具體要求該先使用人附加適當區別標示以資辨識，且不得超過原使用的商品或服務範圍，若先使用人因拓展其業務而侵害註冊商標權的排他範圍者，即難謂得依本款規定主張「善意」先使用。