何謂商標”善意先使用、耗盡原則、合理與功能性使用”

一般商標侵權爭議時，侵權者都會主張”善意先使用”或”合理與功能性使用”，究竟何謂善意先使用呢? 實務見解為何呢?
善意先使用的法律係規定於商標法第36條第1項，下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：

1. 以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。
2. 為發揮商品或服務功能所必要者。
3. 在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。

【以下參酌商標法逐條釋義】

本條為一般商標權侵害行為之法定免責事由，包括

1.合理使用：符合商業交易習慣的誠實信用方法，為表示自己的姓名、名稱，或其商品或服務的名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身的說明，所為的合理使用而言。
合理使用態樣，分成：描述性合理使用及指示性合理使用兩種，並為我國司法實務所肯認。

2.功能性之使用：為發揮商品或服務功能所必要者，指該功能為達到該商品或服務之使用或目的所必須，或為達到某種技術效果所必要，或該功能的製作成本或方法比較簡單、便宜或較好，於同類競爭商品或服務中具有競爭優勢，首創者除得循專利法取得一定期限之保護外，為使一般業者都可以合理使用以利公平競爭，應不受他人商標權效力所拘束。

3.善意先使用：主要係善意先使用人基於不知他人申請商標註冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取得商標權後，善意先使用者的利益，仍應受到保障，但其適用需符合：
(一)先使用的事實早於商標申請註冊日之前；
(二)繼續使用情形未中斷且以原使用的商品或服務為限；
(三)商標權人可以要求在先使用人附加適當區別標示。

4.商標權耗盡：商標由商標權人或經其同意之人標示於商品上並於市場上交易流通，則權利人不得就該商品主張商標權而禁止該商品嗣後轉售，亦即商標權於第一次放入市場銷售時已經耗盡，二次行銷或消費者的使用或轉售，不受商標權效力所拘束。

以上四種情形，在符合此等情形下，即便是知悉他人商標權存在，其行為既不該當違法性，自得為不受他人商標權效力所拘束之抗辯。但行為人若明知為他人註冊著名商標的文字，其有關公司、商號或其他營業主體名稱的使用有致相關消費者產生混淆誤認之虞或減損著名註冊商標識別性或信譽之虞，而有本法第70條第2款視為侵權規定適用時，即無依本條主張阻卻違法免責事由之餘地。

【總結】

所謂不受他人商標權之效力所拘束之情形，包含了:合理使用、功能性使用、善意先使用以及商標權耗盡原則，其中必須符合商業交易習慣的誠實信用方法，客觀上是否符合一般商業誠實標示習慣，有無意圖影射或攀附他人商標的商譽，而致影響公平競爭秩序以為判斷。

其中，善意先使用於同一或近似商品或服務，係指依符合商業交易習慣之誠實信用方法。且“先使用”不限於國內先使用之商標，包括於國外先使用之商標。同理，於國外已先使用之商標，若有搶註情形，商標權人得依此法提出商標撤銷註冊救濟。

再者，商標權耗盡原則最常發生就是”代購“與”真品平行輸入“的情形，實務上認為商品為真品，且無造成消費者混同、誤認、欺矇之虞者，並可在自由競爭市場享有利益，於商標法之目的並不違背，於此範圍應認為不構成侵害商標使用權。